Eseguibilità in Italia di una sentenza avente ad oggetto un obbligo di fare infungibile.

(Avv. Giovanni Pizzigoni)

La sentenza in parola, emessa dal Giudice elvetico, attualmente impugnata, ha deciso che:

- tra le parti è intercorso un valido contratto preliminare avente ad oggetto la compravendita del 50% delle quote di X al prezzo di € 10.987.736,80;

- il promittente venditore (PV) è inadempiente.

Ha quindi confermato la sentenza di primo grado del Pretore elventico, la quale ha condannato il promittente venditore a trasferire al promissario acquirente(PA) le rivendicate quote di X sotto comminatoria della pena di cui all’art. 292 CP.

In via cautelare PA ha ottenuto dal Pretore elvetico anche un provvedimento cautelare con cui è stato inibito a PV di cedere o dare in garanzia a terzi le suddette quote e di consentire in sede assembleare la modificazione del capitale sociale di X: X è una società di diritto italiano con sede in Palermo, per cui la sentenza svizzera dovrà essere eseguita in Italia, qualora PV non dovesse darvi spontanea esecuzione.

Tra la UE e altre nazioni europee, tra cui la Svizzera, è stata stipulata il 27 novembre 2009 a Lugano la convenzione concernente “il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale” entrata in vigore il 1° gennaio 2011 in Italia in conformità all’articolo 69, paragrafo 5, della convenzione (‘Convenzione’).

La Convenzione all’art. 31 prevede che le decisioni di uno Stato aderente alla Convenzione sono riconosciute negli altri Stati senza bisogno di alcun procedimento (art. 33) e inoltre che “le decisioni rese in uno Stato contraente e quivi esecutive, sono eseguite in un altro Stato contraente dopo essere state ivi dichiarate esecutive su istanza della parte interessata”(art. 38).

Il successivo articolo prevede che tale autorità in Italia sia la Corte di appello, in questo caso quella di Palermo, avendo ivi X la propria sede legale.

Dovendo essere la decisione eseguita in Italia, dato che si tratta di quote di una società di diritto italiano avente sede in Italia, si dovrà seguire la procedura sopra evidenziata e chiedere che la sentenza svizzera venga resa esecutiva anche nello Stato Italiano.

Benché si tratti di una decisione di condanna ad un obbligo di fare di natura infungibile (quello di trasferire la quota di X nei modi che dirò infra), la dichiarazione di esecutività è comunque possibile anche per l’ordinamento italiano, come ha recentemente giudicato la Corte di Cassazione[2], per cui non dovrebbero sorgere impedimenti nell’ottenere tale provvedimento.

Una volta che la sentenza di secondo grado sarà passata in giudicato e sarà stata resa esecutiva in Italia secondo tali modalità, si dovrà intimare a PV di ottemperarvi.

Il dispositivo della decisione del Pretore elvetico di primo grado confermata dal giudice di appello recita testualmente: “PV è condannata a trasferire immediatamente a PA la quota pari al 50% del capitale sociale della società X … sotto comminatoria di pena per i propri organi ai sensi dell’art. 292 CP…”.

Si tratta quindi di esaminare in che forma secondo il diritto italiano si realizza il trasferimento di una quota di società a responsabilità limitata. Al riguardo va anzitutto evidenziato che in Italia l’atto di cessione di quote di una società a responsabilità limitata non è soggetto tra le parti a particolari forme[3].

Infatti, la sua successiva iscrizione nel termine di trenta giorni nel Registro delle imprese tenuto dalle Camere di Commercio ai fini della pubblicità legale degli atti relativi a società è previsto dall’art. 2470 c.c. non ai fini della validità dell’atto di cessione, ma solamente per renderlo opponibile alla società e ai terzi[4]. Per essere iscrivibile nel Registro delle imprese l’atto deve rivestire la forma della scrittura privata autenticata: è quindi necessario l’intervento di un notaio, o di un dottore commercialista avendo l’art. 36, comma 1-bis, del D.L. 112 del 25 giugno 2008 introdotto tale ulteriore possibilità.

Sarà quindi anzitutto necessario convocare formalmente PV davanti ad un notaio o a un dottore commercialista per la firma dell’atto di trasferimento delle quote di L3; mentre in caso di persistente rifiuto, si dovrà valutare la possibilità di eseguire coattivamente la sentenza del Pretore di Lugano alla luce dell’ordinamento giuridico italiano.

Nell’ordinamento italiano la quota di società a responsabilità limitata è considerato un bene immateriale equiparabile per certi versi ad un bene mobile non registrato[5].

Il suo trasferimento deve avvenire mediante un contratto cui PV deve prestarsi, cioè sottoscrivere tramite il proprio legale rappresentante: si tratta quindi di un obbligo di fare, quello appunto di sottoscrivere il contratto di vendita. Inoltre, di un obbligo di fare di natura infungibile, dato che non è possibile ottenere coattivamente il trasferimento delle quote senza la firma dell’atto di trasferimento da parte del legale rappresentante di PV.

L’art. 2931 c.c., il quale dispone che “se non è adempiuto un obbligo di fare, l’avente diritto può ottenere che esso sia eseguito a spese dell’obbligato nella forma stabilite dal codice di procedura civile”, per costante interpretazione dottrinale e giurisprudenziale riguarda solamente gli obblighi di fare fungibili o surrogabili, che possono cioè essere adempiuti sia dall’obbligato personalmente sia da terze persone diverse dal debitore e può riguardare solo atti materiali e non atti giuridici[6].

Non è quindi possibile agire in via esecutiva in base alla sentenza del Pretore elvetico per ottenere il trasferimento delle quote di X. E’ tuttavia possibile, al ricorrere di determinate circostanze (tra cui la completezza dell’atto preliminare di trasferimento), ottenere che il giudice italiano, appurato l’inadempimento del soggetto che si è obbligato al trasferimento di un bene, emetta una sentenza che trasferisce all’acquirente il bene promesso in vendita.

L’art. 2932 c.c. stabilisce infatti che “se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso”.

La sentenza del giudice sostituisce gli effetti del consenso non dato e opera il trasferimento del bene al promissario acquirente. La norma, pur se con qualche contrasto, è stata ritenuta applicabile dalla prevalente giurisprudenza anche al contratto preliminare di trasferimento di partecipazioni di una società a responsabilità limitata[7].

In attesa della decisione, che implica l’instaurazione di un giudizio di merito, è possibile prevenire ed evitare condotte distrattive o depauperative dell’obbligato: al fine di evitare che il soggetto obbligato trasferisca la quota a terzi durante la pendenza del giudizio la giurisprudenza - in particolare, il Tribunale di Milano - ha concesso di trascrivere la domanda presso il Registro delle imprese[8].

Per scongiurare poi il pericolo di svuotamento del patrimonio della società nelle more del giudizio è possibile chiedere in via cautelare un provvedimento di sequestro giudiziario delle quote con contestuale nomina di un custode da parte del giudice[9].

Bisogna tenere presente peraltro che questa soluzione presuppone la possibilità di affermare la competenza giurisdizionale del giudice italiano nei confronti di due società di diritto svizzero. Il problema è complesso e non può essere approfondito in questa sede e potrebbe anche implicare la necessità per PA di aprire un domicilio in Italia attraverso la costituzione di una stabile organizzazione o di una branch.

In alternativa, qualora non fosse possibile radicare in Italia un tale tipo di azione, e una norma analoga all’art. 2932 c.c. non esistesse nel diritto civile svizzero, rimarrebbe la soluzione di radicare in Svizzera un giudizio di risoluzione dell’accordo e di risarcimento del danno, preceduto da un provvedimento cautelare, più esattamente di un sequestro, questa volta conservativo, della quota di X che si può chiedere al giudice italiano ex art. 24 della Convenzione[10].

Dopo che la sentenza del giudice svizzero diverrà definitiva e sarà stata resa esecutiva in Italia, il sequestro si convertirà ex lege in pignoramento e sarà possibile espropriare la quota; inoltre, nel probabile caso della mancanza di un acquirente, il creditore procedente potrà anche farsi assegnare la quota dal giudice e divenirne proprietario.

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[1] La sentenza in commento è Tribunale d’Appello di Lugano 29.11.2022. [2] Cassazione civile, Sez. Unite, sentenza n. 22116 del 20 ottobre 2014 e Cass. civ. n. 18779/2014: “ In tema di obblighi di "facere", è ammissibile l'azione volta ad ottenere la pronuncia di condanna, dovendosi ritenere irrilevante il loro carattere infungibile, in quanto la relativa decisione non solo è potenzialmente idonea a produrre i suoi effetti tipici in conseguenza dell'eventuale esecuzione volontaria da parte del debitore, ma è altresì funzionale alla produzione di ulteriori conseguenze giuridiche, che il titolare del rapporto è autorizzato ad invocare in suo favore, prima fra tutte la possibile successiva domanda di risarcimento del danno, rispetto alla quale la condanna ad un "facere" infungibile assume valenza sostanziale di sentenza di accertamento”. [3]In termini la recente decisione del tribunale di Lamezia Terme n. 404 del 23.5.2023: “ L’efficacia tra le parti del trasferimento a terzi per atto tra vivi di quote di società a responsabilità limitata è retta dal principio di libertà delle forme, per cui la forma scritta non è richiesta né ad substantiam né ad probationem ; inoltre il relativo contratto , cui la società è estranea, è valido ed efficace fra le parti indipendentemente dal suo deposito presso il registro delle imprese, necessario solo per rendere il trasferimento efficace anche nei confronti della società ,d egli altri soci e dei terzi (art. 24760 c.c.”. [4]Cass. n. 25626 del 27.10.2017, Trib. Milano, Sez. Imprese, n. 11787 del 21.10.2015. [5]Cfr. ex multis Cass. n. 31051 del 2019. [6]Fornaciari, I limiti dell’esecuzione forzata di obblighi di fare e di non fare, in Riv. Es. forz.,2000, p. 397 ss.; in giurisprudenza Trib. Milano, 1.7.2016 in www.Ilprocessocivile,it 14.2.2017. [7]Tribunale di Napoli, Sez. VII, 19 marzo 2008, Trib. Venezia, 1090 del 2019, Tribunale Sez. spec. Impresa - Roma, 08/06/2021, n. 10035, Trib. Firenze 17.5.2022. [8]Trib. Milano 10.12.2018 nonché Tribunale di Milano il 4.7.2014 in www.giurisprudenzadelleimprese.it. [9] Trib. Bologna, 01/08/2017, Trib. Firenze 17.5.2022. [10]Anche l’art. 10 della L. n. 218/1995, che riguarda il diritto internazionale privato italiano, prescrive la competenza del giudice italiano: “In materia cautelare, la giurisdizione italiana sussiste quando il provvedimento deve essere eseguito in Italia o quando il giudice italiano ha giurisdizione nel merito”.

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